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Resserrement possible à la frontière américaine | Ce qu'il faut savoir sur l'ALENA

12 janvier 2017  — 

Resserrement possible à la frontière américaine | Ce qu'il faut savoir sur l'ALENA

 

En tant qu’employeur canadien ayant besoin d’envoyer des employés aux États-Unis dans le cadre de l’expansion de vos affaires, vous devez connaître les règles migratoires qui ont été négociées dans l’ALÉNA, puisque le passage pour fin d’affaires comporte de nombreuses restrictions. Évidemment, il faudra suivre de près les développements dès 2017, avec l’arrivée à la présidence de M. Trump, puisque les autorités tant américaines que canadiennes abordent ouvertement la possible renégociation de cet accord de libre-échange. Mais pour l’instant, statu quo.

 

Avant même d’identifier le motif ou les circonstances liés au passage de votre personnel, il faut s’interroger sur la nationalité de l’employé qui doit se rendre aux États-Unis puisqu’en effet seuls les citoyens canadiens seront admissibles aux visas ALENA mentionnés ci-dessous, alors que les résidents permanents continueront à être règlementés selon les conditions que les États-Unis ont mis-en-place avec leur pays d’origine, avec des formalités qui pourraient donc être différentes.

 

Parmi les visas ou permissions d’entrée disponibles, mentionnons les visas suivants, ayant fait l’objet des négociations entre les trois pays membres de l’ALENA :

 

B-1 Visiteur d’affaires temporaire (« Temporary visitor for business »)

 

Cette catégorie ne permet pas d’intégrer le marché du travail américain et couvre la visite occasionnelle et temporaire seulement. En aucun cas l’employé ne peut intégrer le marché du travail américain ni recevoir de rémunération de source américaine, demeurant sur le « payroll » de la société canadienne.

 

Cette catégorie couvre la participation à une foire commerciale, les rencontres d’éventuels clients ou de clients existants, de distributeurs ou d’agents. La prise de commande ou la négociation est permise sans livraison de produits ni fourniture de service. Elle couvre aussi la collecte d’informations préalable à la vente, pour les rencontres permettant par la suite à l’entreprise, une fois l’employé de retour au Canada, de fabriquer ou de développer un équipement commercial ou industriel ou un logiciel sur mesure, aux besoins du client américain, et qui sera vendu et livré du Canada.

 

Le B-1 couvre également le service après-vente d’une machine, d’un équipement ou d’un logiciel vendu à partir du Canada, pour l’installation et le commissionnement, la supervision, la formation et les réparations mais attention, seulement durant la période de garantie. Les autorités migratoires ont le droit de voir le contrat de vente, pour s’assurer que ces services après-vente y sont bien inclus et pour valider dans un contexte de réparations que la garantie est toujours en vigueur. Il ne peut non plus s’agir de travaux de construction (ex : travaux de structure, de raccordement électrique ou de plomberie de l’immeuble, etc.).

 

Une lettre détaillée de l’entreprise, expliquant le motif de l’entrée de l’employé est fortement recommandée, avec copie du contrat s’il s’agit de service après-vente.

 

L : Transferts intra-compagnies (« Intra-company Tranferees ») L-1A et L-1B

 

Ce visa couvre le personnel qui sera transféré ou dans les faits travaillera aussi pour une société affiliée, une filiale, une société mère ou encore une succursale américaine. Ce visa demeure temporaire et couvre le personnel exécutif, les managers et le personnel ayant une connaissance spécialisée («specialized knowledge »). Ces expressions sont définies spécifiquement et il faudra attentivement regarder la structure inter-corporative, pour s’assurer que les sociétés se qualifient et le traitement des demandes visant les employés avec « Specialized knowledge » (L-1B) s’est beaucoup resserré au cours des dernières années.

 

La personne demandant le visa devra avoir été dans les mêmes fonctions depuis au moins 1 an, à temps plein, au cours des trois dernières années, Ce visa n’est donc pas approprié pour l’engagement d’un nouvel employé.

 

L’ALÉNA donne à l’entreprise canadienne la possibilité de s’implanter en transférant aux États-Unis temporairement certaines ressources clefs, lui permettant de reproduire sa structure de gestion et d’opération. Mais il lui faudra par la suite, à moyen terme, compter sur une main-d’œuvre engagée aux États-Unis.

 

TN- Professionnels

 

Sont visés par ce visa temporaire mais renouvelable les professionnels listés à l’ALÉNA, qui pourront exécuter un travail aux États-Unis en lien direct avec leur diplôme seulement, tels les ingénieurs mécaniques effectuant un travail d’ingénierie mécanique. Les techniciens de ces domaines y ont accès mais ils devront cependant rencontrer diverses conditions, comme par exemple d’être, pour un technicien en génie, sous la supervision d’un ingénieur.

 

De nombreuses professions, n’ayant pas été négociées dans l’ALÉNA, ne donnent donc pas accès à ce visa. Par exemple, les gestionnaires autres que les « consultants en management », qui font donc de la consultation et non pas la gestion de l’entreprise), ou en informatique, les programmeurs, seuls les analystes en faisant partie.

 

E : “Treary Traders” (E-1) et “Treaty Investors” (E-2)

 

Ces visas ne sont offerts qu’au Consulat de Toronto et présupposent une documentation plus volumineuse que les précédents, avec pré-qualification de l’entreprise, puis de chacun des employés et entrevue à Toronto.

 

Le « Treaty Traders » (E-1) s’applique dans un cas où il peut être démontré qu’une part substantielle des affaires (« substantial trade ») est réalisée entre les États-Unis et le Canada, par un flow continu et d’importance de transactions de biens ou de services, avec de nombreuses transactions dans le temps (sommes laissées à l’appréciation du Consulat selon les circonstances), ou, encore, que la part principale (« Principal Trade ») des affaires réalisées à l’international est effectuée, à plus de 50%, entre les États-Unis et le Canada. 

 

Le E-2 « Treaty Investor » est quant à lui un visa à regarder attentivement dans le contexte d’une implantation aux États-Unis impliquant des sommes importantes investies ou dans un contexte d’achat d’entreprise. Du personnel nouvellement engagé sera admissible à ce visa si la société s’est qualifiée, contrairement au visa L mentionné plus tôt.

 

Ces visas pourront être renouvelés tant qu’il sera possible de démontrer le maintien des conditions d’émission (E-1 de 2 ans en 2 ans, E-2 de 5 ans en 5 ans), ce qui est un net avantage.

 

Conclusions

 

Il est essentiel de se rappeler que l’ALÉNA, bien qu’étant un accord de libre-échange, ne veut pas dire liberté de circulation des personnes entre les trois pays sans restriction, puisque les pays signataires ont choisi de négocier des conditions et cas précis où le passage sera facilité.

 

Mais c’est aux entreprises que revient la responsabilité de s’assurer que ce qu’elles souhaitent faire aux États-Unis, avec leur personnel, est un de ces cas et que toutes les conditions sont remplies. C’est à l’entreprise de s’informer préalablement et de pouvoir démontrer aux agents transfrontaliers que ces conditions sont bien présentes.

 

Il faudra également suivre de proche les possibles développements quant à une éventuelle renégociation de l’ALÉNA, qui risque d’avoir un impact sur le flot migratoire à la frontière.

 

Notre cabinet, en collaboration avec nos cabinets partenaires américains, est à même de vous conseiller et vous escorter dans vos démarches d’expansion aux États-Unis.

 

 

© 2016, Me Micheline Dessureault

Avocate et agent de marques de commerce

Directrice des départements de propriété intellectuelle et affaires internationales

micheline.dessureault@jolicoeurlacasse.com

 

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